재건축 사업의 구체적인 조합원 분양방법에 관하여 도시정비법 시행령 제63조 제2항은 주택의 소유자에게는 주택을 공급하고 부대복리시설의 소유자에게는 부대복리시설을 공급한다고 규정하면서도 부대복리시설(예컨대 상가)의 소유자에게 부대복리시설이 아닌 1주택을 공급할 수 있는 3가지 경우를 규정하고 있다(도시정비법 시행령 제63조 제2항 제2호).
 

즉, ① 새로운 부대복리시설을 '건설'하지 아니하는 경우로서, '기존 부대복리시설의 가액'이 '분양주택 중 최소분양단위규모의 추산액'에 '정관 등으로 정하는 비율(정관등으로 정하지 아니하는 경우에는 1로 한다)'을 곱한 가액보다 클 것(가목), ② '기존 부대복리시설의 가액'에서 '새로 공급받는 부대복리시설의 추산액'을 뺀 금액이 '분양주택 중 최소분양단위규모의 추산액'에 '정관등으로 정하는 비율'을 곱한 가액보다 클 것(나목), ③ '새로 건설한 부대복리시설 중 최소분양단위규모의 추산액'이 '분양주택 중 최소분양단위규모의 추산액'보다 클 것(다목) 중 어느 하나의 요건을 충족하면 된다.

재건축 사업을 진행하려면 (조합방식, 신탁방식 불문) 각 동별 구분소유자의 과반수 동의를 받아야 하는데, 복리시설(상가)도 과반수 동의가 필요한 각 동에 해당하는바 상가 소유자들의 동의가 반드시 필요하다. 재건축 사업에 큰 유인책이 없는 상가 소유자로부터 동의를 원활하게 받기 위하여 향후 주택 입주권(아파트 분양)을 약속하는 것이 관행이자 실무였다.

따라서 위 시행령의 규정의 요건을 완화하는 내용으로 정관을 개정하거나 해석을 완화하는 것이 일반적이었다. 과거 서울고등법원도 상가 조합원이 상가 분양을 포기하는 경우에는 ① 도시정비법 시행령 제63조 제2항 제2호 가목의 "새로운 부대복리시설을 건설하지 아니하는 경우"로 유추 해석하거나 ② 나목의 '새로 공급받는 부대복리시설의 추산액'을 0원으로 보아 주택을 공급할 수 있다고 판시하였고 대법원에서 2010년 2월 11일 확정된 바 있다.

또한 도시정비법 시행령 제63조 제2항 제2호 가목과 나목의 '정관 등으로 정하는 비율'에 따라 상가 소유자의 주택 입주권 여부가 달라질 수 있기 때문에, 조합(사업시행자)은 정비사업에 협조하는 상가 소유자에게도 아파트 입주권이 보장될 수 있도록 총회에서 그 비율을 0.1 내지 0.3으로 낮추는 안건을 의결 받아 왔고, 서울고등법원은 2019년 10월 산정비율 변경에 관해서는 조합원 2/3 이상의 동의를 받으면 된다고 판시하였다.

그러나 2022년 8월 국토교통부는 각 지방자치단체에 공문을 보내어 '새로운 부대복리시설을 건설하지 아니하는 경우'에만 1주택 공급이 가능하고, 상가 조합원이 상가를 포기하는 등 '새로운 부대복리시설을 공급하지 아니하는 경우'에는 1주택 공급이 불가능하다고 유권해석을 하여 정비사업 실무 현장은 큰 혼란이 발생하였다.

최근 서울고등법원은 도시정비법 시행령 제63조 제2항은 강행규정이며, 기존 실무처럼 상가 조합원이 상가 분양을 포기하는 방법으로 상가 대신 주택을 공급받는 등 상가 조합원의 임의적 선택에 따라 주택을 분양받을 수 있도록 하는 것은 제63조 제2호 각 목의 기준을 완화하는 것으로서 이를 위해서는 '조합원 전원의 동의'가 필요하다고 판시하였다. 도시정비법 시행령 제63조 제2항 단서에 조합이 '조합원 전원의 동의'를 받아 그 기준을 따로 정하는 경우에는 그에 따른다고 규정하고 있다는 것이 핵심 논거이고, 이는 대법원에서 심리불속행으로 확정되었다.

더 나아가 최근 서울중앙지방법원은 시행령 제63조 제2항 가목과 나목에서 규정하고 있는 '정관 등으로 정하는 비율'을 1보다 완화하여 정하기 위해서도 조합원 전원의 동의를 받아야 한다는 이유로 전원의 동의를 받지 않은 총회 결의는 중대한 하자가 있어 무효라고 판시하였다.

이에 대해서는 위 시행령을 강행규정으로 볼 근거가 없다는 주장도 제기되며, 특히 필자는 '정관 등으로 정하지 아니하는 경우에는 1로 한다'는 취지는 정관에 비율을 정하지 않은 경우에 해석기준을 제시한 것이지 예외사유의 요건을 규정한 것은 아니므로 정관변경에 필요한 의결정족수를 충족하면 비율을 달리 정할 수 있고 생각한다.

이러한 국토교통부의 유권해석과 최근 판례 경향에서 기존 조합은 상가 조합원들의 반발 및 아파트 입주권 요구에 대한 대처를, 초창기의 추진위원회는 상가 소유자들의 동의 확보 방안에 대해서 많은 고민이 생길 수밖에 없는 상황이다. 상가 소유자의 동의 확보를 위해서 상가 조합원의 영업손실을 보상하는 방안도 고려가 되지만 근본적인 해결 방안은 되기 어렵다고 본다.

이러한 상황에서 근본적인 해결 방안은 대법원에서 심리불속행이 아닌 명시적으로 판단을 해주거나 입법자가 법령을 개정하는 것이라고 본다. 필자로서는 제63조 제2항 단서의 '조합원 전원의 동의'는 현실적으로 불가능한 상황을 상정했다는 점에서 문제가 있다고 본다.

결국 입법론적으로 종래 실무와 관행을 반영하여 상가 소유자에게 아파트 입주권을 부여하는 기회를 대폭 확대하거나, 각 동별 재건축 동의요건을 완화하거나 폐지하여 상가 소유자들의 특별한 기대를 원천 차단하는 방법이 논의될 수 있다.

다만 최근 재건축 조합설립시 요구되는 동의율을 75%에서 70%로 완화하고, 상가 동의 동의요건도 기존의 과반수 동의가 아닌 3분의 1 이상의 동의를 요하는 것으로 도시정비법을 개정하는 내용이 국회 본회의를 통과하였는데 이러한 입법적인 경향에 비추어도 상가 소유자가 아파트 입주권을 받는 일은 더 쉽지 않을 것으로 보인다. /글 유재벌 법무법인 센트로 변호사

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